Idées reçues sur le consentement explicite dans les municipalités : les organismes publics doivent-ils toujours le recueillir ?
L’un des problèmes les plus fréquents et les plus propices aux erreurs dans l’application municipale de la KVKK est de considérer le consentement explicite comme la « base juridique par défaut ».
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Idées reçues sur le consentement explicite dans les municipalités : les organismes publics doivent-ils toujours le recueillir ?
L’un des problèmes les plus fréquents et les plus propices aux erreurs dans l’application municipale de la KVKK est
de considérer le consentement explicite comme la « base juridique par défaut ».
De nombreuses municipalités métropolitaines et d’arrondissement préparent systématiquement des formulaires de consentement explicite
pour presque toutes les activités de traitement, ce qui entraîne de graves problèmes de conformité juridique
et opérationnelle.
Or, la logique de la loi n° 6698, la KVKK, est claire :
Le consentement explicite est une exception, et non une règle.
Dans les organismes publics notamment, la plupart des traitements reposent non sur le consentement explicite,
mais sur d’autres fondements juridiques prévus par la loi.
Lorsqu’un fondement légal existe, le consentement explicite ne peut être recueilli ; même recueilli, il est juridiquement invalide. Que signifie le consentement explicite ?
Selon la KVKK, le consentement explicite est un consentement
portant sur un sujet précis, éclairé et donné librement
. Cette définition comporte trois éléments essentiels :
- Spécificité : Les données traitées et la finalité doivent être clairement définies
- Information : L’obligation d’information doit être intégralement respectée
- Libre choix : Le consentement ne peut être une condition d’accès à un service
L'erreur la plus fréquente dans les municipalités est que ces trois éléments ne sont pas évalués ensemble.
Dans quels cas les organismes publics ne recueillent-ils pas de consentement explicite ?
La plupart des traitements municipaux
reposent sur les fondements prévus aux articles 5(2) et 6(3) de la KVKK.
La plupart des services municipaux sont directement définis par la loi.
Dans les services d’urbanisme, de permis, d’environnement, d’aide sociale, de police municipale et de transport,
le traitement des données résulte d’une obligation légale.
- Demandes de permis
- Procédures d’urbanisme
- Évaluation des demandes d’aide sociale
- Procédures relatives aux impôts, droits et redevances
est contraire à la hiérarchie des fondements juridiques. 2) Exécution d’une mission publique
Les municipalités sont des responsables du traitement qui fournissent des services en exerçant l’autorité publique.
Le traitement dans ces activités repose sur
l’exécution d’une mission publique comme fondement juridique.
- Gestion des plaintes et des demandes
- Activités d’inspection et de contrôle
- Procédures de police municipale
Dans ces procédures, recueillir le consentement explicite
supprime dès le départ la liberté de choix de la personne concernée.
Dans les procès, procédures d’exécution et autres procédures juridiques auxquels les municipalités sont parties,
le traitement repose sur ce fondement juridique.
le consentement explicite n'est pas demandé.
- Faire signer un formulaire standard de consentement explicite pour chaque service
- Recueillir le consentement sous couvert d’un « formulaire d’approbation » pour une démarche prévue par la loi
- Interrompre le service lorsque le consentement est retiré
- Regrouper le consentement et la notice d’information dans un même document
Si le consentement peut être retiré, la procédure ne devrait pas reposer sur ce consentement. Quand le consentement explicite est-il nécessaire?
Dans les municipalités, les zones où le consentement explicite est vraiment nécessaire sont limitées :
- Communication à des fins promotionnelles et marketing
- Notifications d’événements, de newsletters et de campagnes
- Services supplémentaires sans base juridique
- Applications numériques impliquant un profilage ou une analyse comportementale
Si un consentement est recueilli dans ces domaines,
il doit être distinct, explicite et révocable dans sa conception.
- La conviction que « recueillir le consentement nous protège »
- Absence d’analyse du fondement juridique
- Méconnaissance de la distinction entre secteur public et secteur privé
- Utilisation de modèles standards sans examen critique
utilisé à mauvais escient, il l’accroît. La bonne approche : que devraient faire les municipalités?
- Analyser le fondement juridique de chaque traitement
- Utiliser le consentement explicite uniquement lorsqu’il est réellement nécessaire
- Séparer les notices d’information du consentement
- Le retrait du consentement ne devrait pas affecter le service
L’un des principaux obstacles à la conformité municipale à la KVKK
est de considérer le consentement explicite comme une solution à tout.
Pour les organismes publics, les fondements sont
les missions légales, l’intérêt public et la proportionnalité comme principes directeurs.
Un consentement explicite recueilli à mauvais escient
rend les municipalités
plus vulnérables plutôt que mieux protégées.
Sources et documents associés
Ces documents servent de références pour les méthodes et règles abordées dans cet article.